天尚研究 | 企业如何应对《外商投资法》

根据《外商投资法》第42条规定，依照外资三法设立的外商投资企业，在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等。虽然规定了五年的过渡期，但新法并未对过渡期内合资企业可以保留的“原组织形式等”如何过渡予以明确界定。鉴于外资三法本身诸多的特殊之处，合资企业按照《公司法》的规定调整公司治理机构，将不可避免地对现有组织机构、议事机构设置和相关规则造成深远影响：

一、关于组织机构

原中外合资或合作企业是由股东委派产生的董事会或联合管理委员会作为公司的最高决策机构，未对股东会进行直接规定。而《公司法》中则规定设立股东会为最高权力机构，董事会对股东会或股东大会负责，是公司执行机构，并在股东会的授权范围内具有一定的决策权限。因此，最高权力机构为董事会的外商投资企业需要在组织结构上变更，在过渡期内修改合资、合作合同和章程并设立股东会，建立股东会决策机制。

二、关于组织形式

《中外合资经营企业法》第四条规定“合营企业的形式为有限责任公司”。《中外合作经营企业法实施细则》第十四条规定“合作企业依法取得中国法人资格的，为有限责任公司”。由此可见，有限责任公司是我国外资企业的基本组织形式。而《公司法》第二条规定，公司的组织形式为指依照本法在中国境内设立的“有限责任公司”和“股份有限公司”两种；同时，《外商投资法》所规制的外资企业的组织形式还包括外国投资者根据《中华人民共和国合伙企业法》设立的合伙企业。

三、关于利益分配

根据外资三法的规定，中外合资企业的合资各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损；中外合作企业的各方可以根据合同约定分配收益，还可约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的方式”。根据《外商投资法》第三十一条规定：“外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定”。对于利益分配问题，该条款并未做出明确约定，投资者是否能在2020年1月1日后直接适用《公司法》等相关规定修改现有的分配方式，也值得持续关注。

可见，《外商投资法》实施赋予了企业更灵活的治理和经营方式，投资者势必要对公司现有的合作和管理方式进行改革，因此合作各方将面临新一轮的谈判磋商。如何借新法实施之际，争取到既有利于己方又促进企业长远发展的合作条件，将是每一位已经或将要进入中国市场的外国投资者首要考虑的问题。