天尚研究 | [一带一路]《新加坡调解公约》助力涉外商事和解协议跨国执行

2018年6月，联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)通过了《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》（United Nations Convention on International Settlement Agreements Resulting from Mediation）草案，该公约草案将在提交联合国大会通过之后，于2019年于新加坡向各国开放签署，并将在三个国家签署后生效。由于该公约拟于新加坡订立，因此，该公约又被称为《新加坡调解公约》。

考虑到中国很有可能在第一时间签署《新加坡调解公约》，而在中国签署该公约之后，中国企业和其他成员国企业经由调解订立的涉外商事和解协议，将可以在其他成员国获得跨国执行。这对于中国企业，特别是积极饯行“一带一路”战略，已经走出去或即将走出去的中国企业，利用调解方式解决与其他成员国企业之间的纠纷，无疑具有十分重要的意义。基于此，本文拟就《新加坡调解公约》草案的内容作一简介，并就该公约对中国企业的影响以及中国企业的应对措施作一简析，以期对中国企业了解该公约、善用该公约有所裨益。

一、《新加坡调解公约》草案的主要内容

《新加坡调解公约》草案共16条，内容涉及公约的适用范围、定义、一般原则、申请救济需要提交的材料、拒绝准予救济的理由、并行申请或者请求等。兹概述如下：

（一）关于《新加坡调解公约》的适用范围

《新加坡调解公约》第1条明确界定了该公约的适用范围。根据该条规定，一方面，《新加坡调解公约》适用于调解所产生的、当事人为解决商事争议而以书面形式订立的国际和解协议。揆诸《新加坡调解公约》第2条，此处所谓“调解”，系指由一位或者几位第三人协助，在其无权对争议当事人强加解决办法的情况下，当事人设法友好解决其争议的过程；此处所谓“书面形式”，则系指和解协议的内容以任何形式记录下来。考虑到当今世界已经进入互联网时代，电子邮件等电子通信越来越多地被各国当事人使用，《新加坡调解公约》第2条特别强调，电子通信所含信息可调取以备日后查用的，该电子通信即满足了和解协议的书面形式要求。

另一方面，《新加坡调解公约》第1条明确，该公约不适用于以下和解协议：
1、为解决其中一方当事人（消费者）为个人、家庭或者家居目的进行交易所产生的争议而订立的和解协议
2、与家庭法、继承法或者就业法有关的和解协议
3、经由法院批准或者系在法院相关程序过程中订立的和解协议
4、可在法院所在国作为判决执行的和解协议
5、已记录在案并可作为仲裁裁决执行的和解协议

由此，实务中较为常见的几种涉外和解协议，比如中国企业与外国消费者就消费争议达成的和解协议，中国企业与外国员工就劳动事项达成的和解协议，以及中国企业与境外企业在诉讼过程中达成的和解协议，均无法适用《新加坡调解公约》，在境外法院获得执行。

（二）关于当事人根据《新加坡调解公约》可以寻求的救济

根据《新加坡调解公约》第3条的规定，国际和解协议的当事人可以凭籍该公约寻求如下两种救济：
1、请求执行和解协议
2、如果就一方当事人声称已由和解协议解决的事项发生争议，则该当事人有权援用和解协议，以证明相关事项已经得到解决。

（三）关于当事人寻求救济时需提交的文件

根据《新加坡调解公约》第4条的规定，国际和解协议的当事人如欲寻求该公约所规定的救济，则其应向寻求救济所在公约成员国的主管机关提交以下材料：
1、该当事人与其他当事人签署的和解协议
2、显示和解协议产生于调解的证据，例如：
 - 调解员在和解协议上的签名；
 - 调解员签署的表明进行了调解的文件；
 - 调解过程管理机构的证明；或者
 - 在没有以上证据的情况下，可为主管机关接受的其他任何证据。

此外，该公约成员国的主管机关还可以要求寻求救济的当事人提交以下材料：
1、如果和解协议不是以该公约成员国的正式语文拟订的，此种语文的和解协议译本。
2、核实《新加坡调解公约》的要求已经得到遵守的任何必要文件。

（四）关于拒绝准予救济的理由

根据《新加坡调解公约》第5条的规定，在国际和解协议的当事人寻求该公约所规定的救济的情况下，该救济所在公约成员国的主管机关拒绝准予救济的理由可分为两类：一是公约成员国主管机关须依当事人的请求进行审查，不能依职权主动审查的事由；二是公约成员国主管机关依职权可以主动审查的事由。

具体而言，公约成员国主管机关须依当事人的请求进行审查，不能依职权主动审查的事由主要有以下6项：

1、和解协议一方当事人处于某种无行为能力状况

2、该救济所依赖的和解协议：
 - 根据当事人有效约定的和解协议的管辖法律，或者在没有就此指明任何法律的情况下，根据寻求救济所在公约成员国主管机关认为应予适用的法律，无效、失效或者无法履行；
 - 根据和解协议条款，不具约束力或者不是终局的；或者
 - 随后被修改。

3、和解协议中的义务：
 - 已经履行；或者
 - 不清楚或者无法理解。

4、准予救济将有悖和解协议条款

5、调解员严重违反适用于调解员或者调解的准则，若非此种违反，该当事人本不会订立和解协议。

6、调解员未向各方当事人披露可能对调解员公正性或者独立性产生正当怀疑的情形，并且此种未予披露对一方当事人有实质性影响或者不当影响，若非此种未予披露，该当事人本不会订立和解协议。

公约成员国主管机关依职权可以主动审查的事由则主要有以下2项：
1、准予救济将违反该公约成员国的公共政策
2、根据该公约成员国的法律，争议事项无法以调解方式解决。

（五）关于与救济并行的申请或者请求

考虑到国际和解协议的当事人有可能向法院、仲裁庭或者其他任何主管机关提出与和解协议有关的申请或者请求，而该申请或者请求可能影响到当事人根据《新加坡调解公约》正在寻求的救济。为妥善处理上述两个并行程序之间的关系，《新加坡调解公约》第6条明确规定，在上述情形下，寻求救济所在公约成员国的主管机关可以在其认为适当的情况下暂停就救济作出决定，并可应一方当事人的请求下令另一方当事人适当具保。

二、《新加坡调解公约》对中国企业的影响及中国企业的应对措施

《新加坡调解公约》是继《承认及执行外国仲裁裁决公约》即《纽约公约》之后，国际商事争议解决领域又一里程碑式的国际公约。中国加入该公约之后，该公约将对从事涉外商事业务的中国企业，包括积极响应国家“一带一路”战略，已经走出去或即将走出去的中国企业，产生积极的影响。这主要体现在：

（一）《新加坡调解公约》通过赋予经由调解达成的国际商事和解协议以强制执行力，在很大程度上解决了此前长期困扰中国企业的一大问题，亦即，虽然中国企业在境内外调解机构的调解下，与境外企业达成了和解协议，但在境外企业拒绝履行或者未全部履行该协议的情况下，中国企业原则上无法申请境外企业所在国法院执行该协议，而只能诉诸其他救济方式（比如基于和解协议提起违约之诉），这显然令和解协议的效果大打折扣。在中国和境外企业所在国均加入公约之后，中国企业如再遭遇境外企业不履行和解协议的情况，其即可基于《新加坡调解公约》，直接申请境外企业所在国法院执行和解协议，而无需像此前那样另费周章，这对中国企业有效维护自身的合法权益无疑大有裨益。

（二）《新加坡调解公约》通过赋予经由调解达成的国际商事和解协议以强制执行力，还将在很大程度上节省中国企业解决涉外商事争议的成本，包括时间成本和费用成本。此前，由于中国企业经由调解达成的涉外商事和解协议不能直接申请外国法院强制执行，这导致中国企业在解决与境外企业的商事争议时，往往更为青睐其他能够取得强制执行依据的方式，比如诉讼、仲裁等能够取得判决、仲裁裁决等强制执行依据的方式。而对于调解方式，中国企业则顾虑较多，选择较少。考虑到诉讼、仲裁的时间通常较调解为长，费用则通常较调解为高，中国企业的此种青睐往往导致其支付更高的争议解决成本。《新加坡调解公约》通过将中国企业与境外企业经由调解达成的涉外商事和解协议，由双方当事人之间的合同，转化为与判决、仲裁裁决具有同等执行力的强制执行依据，从而为中国企业选择调解这一成本相对低廉的方法，解决其与境外企业之间的商事争议扫清了法律上的障碍，并因此可以大大降低中国企业的争议解决成本。

（三）《新加坡调解公约》给中国企业带来的，解决涉外商事和解协议强制执行难题、降低争议解决成本等利好，客观上将促使中国企业更多地选择调解作为解决其涉外商事争议的方式。这既有利于弘扬中华民族传统的“以和为贵”的解决纷争理念，有效地避免中外企业之间的对抗情绪，最大程度维持双方之间的关系，也有利于构建中国与境外企业所在国之间的和谐关系，从而将“一带一路”战略向纵深推进。

尽管《新加坡调解公约》将给中国企业带来诸多利好，但“幸福不会从天降”，中国企业要将这些利好落到实处，还须考虑采取以下措施：

（一）改变此前在国际商事争议解决领域，重诉讼仲裁、轻调解的理念，尽快熟悉《新加坡调解公约》的规定以及国际商事调解的规则和具体做法，从而为采用调解方式，解决涉外商事争议奠定坚实的理论和实践基础。

（二）加强对《新加坡调解公约》规定的、拒绝准予救济的具体事由的分析研究，同时采取有效措施，避免在与外方当事人的调解中或者经调解达成的涉外商事和解协议中发生这些事由，从而为涉外商事和解协议获得境外法院的执行奠定坚实的法律和事实基础。